בימ"ש מחוזי ת"א, ש' בנימיני: פס"ד בעניין זכויות יוצרים במילונים של אבן שושן:

 

פסק-דין

א.        רקע עובדתי

 

1.         התובעים הם יורשיו של אברהם אבן-שושן ז"ל, שהיה המחבר ובעל זכות היוצרים של המילון העברי-עברי החדש (להלן: "מילון אבן שושן"), אשר יצא לאור לראשונה עם קום המדינה. מאז יצא המילון לאור במהדורות שונות, במספר כרכים שונה, ונמכרו ממנו מאות אלפי עותקים בישראל ובחו"ל. בנוסף, חיבר אברהם אבן-שושן את הקונקורדנציה החדשה לתנ"ך, מילון בית הספר מנוקד ומצויר, מילון עממי מנוקד ומצויר ומילון כיס (כל היצירות הספרותיות הללו יכונו להלן: "המילונים").

 

2.         אברהם אבן-שושן ז"ל התקשר בהסכם עם חברת קריית-ספר בע"מ (להלן: "קריית-ספר"), שהיתה בבעלות ובניהול משפחת סיוון, לפיו ניתנה להם הזכות להוציא לאור את המילונים בתמורה לתשלום תמלוגים. לאחר פטירתו של שלום סיוון ז"ל בשנת 1978, המשיך בהוצאה לאור מטעם קריית-ספר בנו אברהם סיוון (להלן: "סיוון"), אשר חתם בשנת 1979 על סדרה של הסכמים עם אברהם אבן-שושן, בהם ניתנה לו הזכות הבלעדית להוציא לאור את המילונים. בכל המילונים צויין בדף הראשון לצד סימן ההיכר לזכויות יוצרים (האות C מוקפת בעיגול): "כל הזכויות שמורות להוצאת קריית-ספר בע"מ, ירושלים". בשנת 1984 נפטר אברהם אבן-שושן, וזכויות היוצרים במילונים עברו ליורשיו, שהם התובעים בתיק זה (להלן: "יורשי אבן שושן", או "התובעים").

 

3.         הנתבעת 1, תרבות לעם (1995) בע"מ (להלן: "הנתבעת") עוסקת מזה שנים רבות בשיווק ספרים, והיא נהגה במשך שנים לרכוש מקריית-ספר את המילונים ולהפיצם. כפי שעולה מתצהירה של הנתבעת 3, רחל גלילי (להלן: "גלילי"), שהיא המנהלת העסקית של הנתבעת, התמקדה הנתבעת בשיווק מילון אבן-שושן, ובעקרון לא עסקה בהפצת המילון העממי, מילון הכיס, מילון בית הספר או הקונקורדנציה. הנתבעת ידועה בשוק מזה שנים כמי שמשווקת את מילון אבן-שושן, והיא נחשבת לאחד המפיצים הגדולים של המילון (סעיפים 4-6 לתצהיר גלילי). הנתבע 2, בן ציון אהרונוביץ', אביה של גלילי (להלן: "אהרונוביץ"), מנהל את הנתבעת יחד עם בתו, ושניהם בעלי המניות בנתבעת (עמ' 265 ו-  144-145 לפרוטוקול).

 

4.         בשנת 1993 התגלעו חילוקי דעות בין יורשי אבן-שושן לבין סיוון. היורשים טענו כי הוא מפר את הסכמי ההוצאה לאור, מגיש דיווחים כוזבים על מכירות, מאחר בתשלום התמלוגים, ואיננו מעדכן את המילונים. לפיכך, ביום 26.7.93, הודיעו התובעים לסיוון על ביטול הסכמי ההוצאה לאור. סיוון הגיש כנגד היורשים תביעה להצהיר כי ביטול ההסכמים נעשה שלא כדין, ואילו היורשים הגישו תביעה-שכנגד בה עתרו למתן צו מניעה קבוע כנגד סיוון וקריית-ספר, אשר יורה להם לחדול מפעילות ההוצאה לאור של המילונים, בנוסף לסעדים כספיים אחרים (ת.א. 1019/93 בבית המשפט המחוזי בת"א).

 

5.         יחד עם הגשת התביעה-שכנגד, עתרו התובעים למתן צו מניעה זמני שיאסור על סיוון וקריית-ספר להמשיך ולהוציא לאור את המילונים עד למתן פסק דין (המ' 9775/93). כב' השופט א. שטרוזמן דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 30.11.94, משום שהיה בעיניו ספק האם ההפרה המיוחסת לקריית-ספר וסיוון היא הפרה יסודית, המצדיקה את ביטול ההסכמים. כב' השופט שטרוזמן אף הדגיש בהחלטתו:

 

"כל עוד לא הוכרע הדין לחובת (המשיבים), ולא מן הנמנע שבנסיבות העניין ביטול ההסכמים יהיה בלתי צודק... – אין הצדקה לאסור על המשיבים את המשך ההוצאה לאור של ספרי המחבר עד לבירור התביעה. להיפך, (המשיבים) אינם צריכים להרפות מכל מאמץ להצלחת המכירה של ספרי המחבר".

 

6.         על החלטת כב' השופט שטרוזמן הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט העליון, שלא נדונה בסופו של דבר מסיבה לא ברורה. בקשות נוספות של היורשים לקבלת סעדים זמניים כנגד קריית-ספר וסיוון לא נדונו, לאחר שהושגה הסכמה לקדם ולזרז את שמיעת התיק העיקרי (השתלשלות העניינים מפורטת בסעיפים 1-13 לפסק דינה של כב' השופטת א. חיות בשאלת ביטול ההסכמים). לנוכח החלטת כב' השופט שטרוזמן, שנותרה על כנה עד למתן פסק הדין ביום 22.12.98, המשיכו סיוון וקריית-ספר להוציא לאור ולשווק את המילונים באין מפריע דרך מפיצים שונים, ובהם הנתבעת.

 

7.         בשנת 1997 ביקשו יורשי אבן-שושן לתקן את כתב התביעה שהגישו כנגד סיוון וקריית-ספר, ולהוסיף כנתבעים שורה של מפיצים (בהם סטימצקי בע"מ, מטר הוצאה לאור בע"מ וספרי ניר בע"מ), וזאת בנוגע להפצת מילון אלקטרוני ("מילוטרוניק") המבוסס על מילון אבן-שושן, שסיוון וקרית החלו להוציא לאור לאחר ביטול ההסכמים עמם (סעיף 12 לפסק דינה של כב' השופטת א. חיות, וסעיפים 4 ו- 6 לפסק הדין בערעור בבית המשפט העליון). הנתבעים בתיק זה לא היו בין המפיצים שהוספו כנתבעים בתביעה שכנגד שהגישו היורשים, והם גם לא הפיצו את המילון האלקטרוני. הבקשה לתיקון כתב התביעה שכנגד התקבלה, ונקבע כי בשלב הראשון יינתן פסק דין חלקי בנוגע ליחסים שבין יורשי אבן-שושן לבין סיוון וקריית-ספר. פסק דין זה ניתן ביום 22.12.98 (להלן: "פסק הדין").

 

8.         בפסק הדין פסקה כב' השופטת א. חיות כי סיוון וקריית-ספר הפרו את ההסכמים עם יורשי אבן-שושן הפרה יסודית, ועל כן ביטול ההסכמים בידי היורשים ביום 26.7.93 נעשה כדין. עוד פסקה כב' השופטת א. חיות כי ההסכמים בין הצדדים היו למתן רישיון הפצה בלעדי, ולא למכר של זכויות היוצרים במילונים. לאור זאת, פסקה כב' השופטת א. חיות כי יש מקום ליתן "צו מניעה קבוע האוסר על סיוון וקריית ספר לעשות שימוש נוסף כלשהו בזכות היוצרים שביצירות", שכן משמעות ביטול ההסכם הינה השבת זכות היוצרים ביצירות לידי יורשי אבן-שושן (עמ' 59-60). צו המניעה הקבוע שניתן כנגד סיוון וקרית-ספר ביום 22.12.98 אסר עליהם לעשות שימוש כלשהו בזכות היוצרים במילונים השונים, "הן אלה שהוצאו לאור לפני ביטול החוזים והן אלה שהוצאו לאור לאחר מכן, לרבות הוצאתן לאור, הפצתן או מכירתן, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים" (עמ' 73).

 

כב' השופטת א. חיות הבהירה, בעמ' 69, כי משמעות ביטול ההסכמים הינה כי לא היתה לסיוון ולקריית-ספר, מאז מועד הביטול, זכות לעשות שימוש בזכות היוצרים במילונים, וכל שימוש כזה שנעשה על ידם מאז נכנס הביטול לתוקפו ביום 26.7.93, מהווה הפרה של זכות היוצרים של התובעים. עוד הבהירה כב' השופטת א. חיות, לעניין חיובם של קריית-ספר וסיוון בתשלום פיצויים ליורשי אבן-שושן, כי יש מקום להביא בחשבון – מחד – את העובדה שהם המשיכו להוציא לאור את הספרים לאחר ביטול ההסכמים והגשת התביעה מבלי לדווח ולשלם ליורשי אבן-שושן דבר. מאידך – יש צורך להביא בחשבון את העובדה שכב' השופט שטרוזמן קבע כי אין הצדקה לאסור עליהם להמשיך ולהוציא לאור את המילונים עד למתן פסק דין, ואף המריצם לעשות כן (עמ' 70-71).

 

9.         ביום 27.1.00 ניתן פסק הדין הכספי ביחסים שבין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר. הם חוייבו לשלם לתובעים פיצוי בסך של כ- 10 מיליון, שכלל בין היתר פיצוי בגין המכירות שביצעו בתקופה שלאחר ביטול ההסכם עד למתן פסק הדין (פסק הדין הוגש כמוצג נ/6). הפיצוי שנפסק לתובעים בגין התקופה שמיום משלוח הודעת הביטול (26.7.93), ועד ליום מתן פסק הדין (22.12.98), חושב על-פי "השיעור המגיע ל- 150% מסכום התמלוגים שהיו מגיעים ליורשי אבן שושן אלמלא בוטלו החוזים, בחישוב שנתי, וזאת על בסיס היקף המכירות השנתי ששימש לחישוב התמלוגים המגיעים ליורשי אבן שושן עבור השנה הקלנדרית 1992, ועל בסיס מחיר קטלוגי צמוד לדולר...". הפיצוי נקבע בדרך זו, משום שלא היו בפני בית המשפט ראיות לגבי היקף המכירות על-ידי סיוון וקריית-ספר בתקופה הנ"ל, שכן סיוון התחמק ממתן נתונים בעניין זה (סעיף 9.8 לפסק הדין).

 

על פסק דינה של כב' השופטת א. חיות הוגשו ערעורים על-ידי כל הצדדים (ע"א 1567/99,  1569/99, 1927/00, 4814/00). בית המשפט העליון אישר את פסק הדין, אך כי פסק כי ההסכמים בין הצדדים היו חוזי-מכר לפיהם הועברו זכויות היוצרים במילונים לסיוון ולקריית-ספר, תמורת תשלום תמלוגים; לא היו אלו הסכמי רישיון בלבד (פסקה 11).

 

10.       הנתבעים, כאמור לעיל, לא היו צד לתביעה שהגישו התובעים כנגד סיוון וקריית-ספר, גם כאשר התובעים צרפו לכתב התביעה נתבעים אשר הפיצו את המילון האלקטרוני  לאחר ביטול ההסכם. הנתבעים המשיכו להפיץ את המילונים שרכשו מסיוון וקריית-ספר במהלך חמש השנים בהם התבררה התביעה, וגם לאחר מתן פסק הדין ביום 22.12.98, ולטענתם לא ידעו דבר על קיומם של הליכים אלו, וגם לא על מתן פסק הדין. מבחינת הנתבעים, המוציא לאור ובעל זכויות היוצרים במילונים היו סיוון וקריית-ספר, מאז ומעולם (סעיף 7 לתצהיר גלילי, עדותה בעמ' 174, ואהרונוביץ בעמ' 272-273). רק ביום 3.5.99 התקבל אצל הנתבעת מכתבם של התובעים, בו הודיעו להם כי ביום 22.12.98 ניתן צו מניעה האוסר על סיוון וקריית-ספר להוציא לאור את המילונים, וכי בעלי זכויות היוצרים במילונים הם התובעים (נספח ו' לתצהיר גלילי). במכתב התובעים נאמר, כי "רק לאחרונה" נודע להם על כך שהנתבעים משווקים את מילון אבן-שושן. שפר טענה בעדותה כי גילתה את פעילותה של הנתבעת רק כאשר עיינה בחוברת של "מכרז המדינה" בחודש מאי 1999 (עמ' 80).

 

אני מתקשה לתת אמון בטענה זו, בהתחשב בעובדה שהנתבעת היתה המפיצה הגדולה ביותר של מילוני אבן-שושן, ושמה אף הועלה במהלך המשפט כנגד סיוון כ"מפיצה הראשית של סדרות אבן-שושן" (ראה סעיף 6א' לתצהירו של חיים כהן, שהוגש בהליך ביניים בתביעה כנגד סיוון, וצורף כנספח כ' לתצהיר גלילי; הלה צירף לתצהירו את פרסומה של הנתבעת "במכרז של המדינה", שהוגש כמוצג נ/5). תמוהה היא העובדה שהתובעים לא ידעו דבר על פעילותה של הנתבעת, שהיתה המפיצה הגדולה בארץ לסדרות ולאנציקלופדיות, ומכרה אותם בדוכני שבוע הספר העברי מדי שנה (גלילי בעמ' 255-256, ושפר בעמ' 80-81). מה שנראה בעיני יותר סביר הוא, שהתובעים ידעו על פעילותה של הנתבעת, אך נמנעו מלפעול כנגדה, כמו גם נגד מפיצים אחרים, משום שהבינו שאין דרך משפטית לעשות כן, לאור העובדה שבקשתם לקבלת צו מניעה זמני כנגד סיוון נדחתה. כך אמרה שפר (בעמ' 73) כשנשאלה מדוע לא צורפו לתביעה כנגד סיוון מפיצים אחרים עד שנת 1997 (וגם אז צורפו רק מפיצים של המילון האלקטרוני).

 

11.       כאשר קיבלו הנתבעים את מכתב התובעים מיום 3.5.99, הם השיבו במכתב מיום 19.5.99 (נספח ח' לתצהיר גלילי), בו טענו כי לא היה ידוע להם על ביטול ההסכמים שבין יורשי אבן-שושן לבין קריית-ספר וסיוון. הם ביקשו לקבל העתק של פסק הדין, ואז נשלחו אליהם עמודים בודדים מפסק הדין, המתייחסים לצו המניעה שניתן (נספח ז' לתצהיר גלילי). במכתבם הנ"ל, עמדו הנתבעים על זכותם להמשיך ולשווק את המילונים שרכשו מסיוון וקריית-ספר עד למועד בו הודיעו להם התובעים על כך שזכויות היוצרים חזרו אליהם, וזאת מכוח "תקנת השוק". לאור עמדה זו, המשיכו הנתבעים לשווק את מלאי המילונים שרכשו מסיוון לפני מתן פסק דין גם לאחר קבלת מכתבם של התובעים מיום 3.5.99, והם עשו זאת בגלוי ובמוצהר בטענה שהם רשאים לעשות כן (גלילי בעמ' 183, ועדותה בהליך הביניים, נספח ה' לתצהירה, עמ' 6).

 

לטענת התובעים, ידעו הנתבעים כבר בשנת 1993 על ביטול ההסכמים עם קריית-ספר וסיוון, ועל אחת כמה וכמה ידעו על כך כאשר ניתן פסק הדין ביום 22.12.98. בעיקר מתייחסים התובעים בטענותיהם לרכישה גדולה של מילונים שביצעו הנתבעים אצל סיוון כשלושה שבועות לפני מתן פסק הדין בשנת 1998, והטענה היא כי הדבר נעשה מתוך ידיעה על כך שמועד פסק הדין ממשמש ובא.

 

12.       לאחר אירועים אלו נמשכה ההתכתבות בין הצדדים (נספחים ט'-יד' לתצהיר גלילי). התכתבות זו נעשתה בחודשים מאי-יולי 1999, ולאחריה לא התרחש דבר במשך חצי שנה. התובעים לא פעלו כנגד הנתבעים גם כאשר בחודש יוני 1999 מכרו הנתבעים את המילונים בדוכן שלהם בשבוע הספר (שפר טענה כי לא הבחינה בדוכן של הנתבעים, בעמ' 80). לאחר מכן פנו התובעים לנתבעים פעם נוספת בעניין הנדון ביום 19.1.00 (נספח טז' לתצהיר גלילי), וקיבלו תשובה מהנתבעים ביום 23.1.00 (נספח יז' לתצהיר גלילי). לאחר מכתבם האחרון של התובעים אל הנתבעים מיום 25.2.00 (נספח יח' לתצהיר גלילי), לא היה עוד כל קשר בין הצדדים במשך כשנה וחצי, עד להגשת התביעה בתיק זה ביום 19.7.00.

 

13.       בכתב התביעה (כפי שתוקן לאחר הגשתו) נטען כי הנתבעים המשיכו לשווק את המילונים גם לאחר מתן פסק הדין וצו המניעה הקבוע מיום 22.12.98, ואף רכשו כמות גדולה של ספרים ערב מתן פסק הדין, דבר המהווה הפרת זכות היוצרים של התובעים במילונים. כמו כן נטען בכתב התביעה כי גם שיווק המילונים בידי הנתבעים לאחר ביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר בשנת 1993, ועד למתן פסק הדין בשנת 1998, היווה הפרה ביודעין של זכויות היוצרים של התובעים במילונים. התובעים טוענים כי הנתבעים ידעו על ביטול ההסכמים, שכן הסכסוך בין יורשי אבן-שושן לבין סיוון וקריית-ספר זכה לכיסוי תקשורתי נרחב, והנתבעים מצויים בענף ההוצאה לאור. הסעד שהתבקש בתביעה הוא צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים להמשיך ולשווק את המילונים; מינוי כונס נכסים ותפיסת המילונים שבידי הנתבעים, ומתן צו המורה לנתבעים לאסוף אותם ולמסור פרטים על מי שמחזיק במילונים; צו למתן חשבונות על המכירות המפרות מאז יום ביטול ההסכם (26.7.93); ותשלום פיצוי כספי בסך 300,000 ₪.

 

הנתבעים טוענים בכתב ההגנה כי לא ידעו על ביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר, עד למכתבם של התובעים מיום 3.5.99, ולכן המשיכו למכור את המילונים – בעיקר המילון של אבן-שושן – שרכשו מסיוון וקרית ספר. לנתבעים לא היתה כל סיבה לחשוד בכך שסיוון וקריית-ספר אינם בעלי זכויות היוצרים במילונים, והתובעים מצדם לא עשו דבר כדי להביא את דבר ביטול ההסכמים לידיעת הנתבעים. עוד טוענים הנתבעים כי הם זכאים להמשיך ולמכור את המילונים שרכשו לפני מתן פסק הדין, מכוח "תקנת השוק", ועל כן הם עשו זאת בגלוי, מבלי שהתובעים ניסו למנוע את המשך המכירות. כמו כן טוענים הנתבעים כי הפיצוי שנפסק לתובעים בתביעתם כנגד סיוון וקריית-ספר, כולל אף  תמלוגים בגין המילונים שסיוון וקריית-ספר מכרו לנתבעים; על כן התובעים אינם זכאים לפיצוי נוסף, גם מן הנתבעים, בגין אותם ספרים שכבר נפסקו להם תמלוגים עבורם. לבסוף, הנתבעים טוענים כי החלטתו של כב' השופט שטרוזמן, שדחה את בקשת התובעים למתן צו מניעה זמני, ואף המריץ את קריית-ספר וסיוון להמשיך בהוצאה לאור של המילונים, מחזקת את טענת תום-הלב של הנתבעים, ככל שהיא נוגעת להגנה של "תקנת השוק".

 

בכתב התשובה חוזרים התובעים על עיקר טענותיהם, ובהם הטענה כי הנתבעים ידעו על זכויותיהם של יורשי אבן-שושן במילונים, וכן על ביטול זכויותיהם של סיוון וקריית-ספר, וחרף כך המשיכו לשווק את המילונים לאחר ביטול ההסכמים, וגם לאחר מתן פסק הדין. הנתבעים 2 ו-3 אחראים באופן אישי להפרת זכויות היוצרים, בהיותם האורגנים של הנתבעת שביצעו בעצמם את מעשי ההפרה.

 

14.       עם הגשת התביעה בתיק זה, ניתנו צווים זמניים במעמד צד אחד למינוי כונס נכסים ותפיסת עותקים של המילונים שהיו בידי הנתבעת. לאחר דיון במעמד שני הצדדים (בש"א 23146/00, בש"א 21937/00), שבו גם נחקרו המצהירים, פסק כב' השופט י. זפט ביום 2.11.00 כי יש לבטל את הצווים הזמניים ולהשיב לנתבעים את המילונים שנתפסו. כב' השופט זפט התרשם כי לתובעים "אין שמץ ראיה" בתמיכה לטענה שהנתבעים ידעו על ביטול ההסכמים, ואף סבר כי הנתבעים רשאים להמשיך ולשווק את הספרים שרכשו לפני מתן פסק הדין, מכוח "תקנת השוק".

 

על החלטת כב' השופט זפט הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 8133/00), שנדונה בפני הרכב של 3 שופטים. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט א. מצא, דחה את בקשת רשות הערעור, מבלי להביע עמדה בשאלה המשפטית האם אדם שרכש בתום לב ובתמורה מוצרים המפרים זכות יוצרים רשאי למכרם מכוח "תקנת השוק".

 

15.       לאחר הגשת התביעה כנגד הנתבעים 1 ו-2, ניתנה הרשות לתקן את כתב התביעה ולהוסיף את הנתבעת 3 (גלילי), הנוטלת חלק בניהול הנתבעת. לפיכך, הוגש כתב תביעה מתוקן, ואף כתב תשובה מתוקן, כאשר הנתבעים בחרו שלא לתקן את כתב ההגנה, אלא להחילו, כפי שהוא, גם על הנתבעת 3.

 

ביום 29.10.03 הוחלט כי שמיעת ההוכחות תפוצל לשני שלבים. בשלב הראשון תתברר שאלת האחריות של הנתבעים ליתן חשבונות לתובעים או לפצותם, כמו גם זכותם לקבל צו מניעה קבוע כנגד הנתבעים, ובשלב השני – אם תקבע אחריותם של הנתבעים - תידון שאלת היקף הפיצוי (בטעות נרשם באותה החלטה שצו המניעה ידון בשלב השני). לפיכך, ראיות הצדדים הוגשו רק בנוגע לשלב הראשון.

 

17.       לאור טענות הצדדים בכתבי הטענות, ולנוכח השתלשלות העניינים כמתואר לעיל, יש להכריע בשאלות העובדתיות הבאות:

 

א.         האם הנתבעים ידעו במועד שקדם לפסק הדין אשר ניתן כנגד סיוון וקריית-ספר (יום 22.12.98), ואף לאחר מכן – לפני המועד בו קיבלו את מכתב ההתראה של התובעים (יום 3.5.99), על ביטול זכותם של סיוון וקריית-ספר להוציא לאור את המילונים.

 

ב.         האם היתה לנתבעים סיבה ממשית לסבור, ולמצער לחשוד, לפני המועדים הנ"ל, כי סיוון וקריית-ספר אינם עוד בעלי זכויות היוצרים במילונים, והאם הם רכשו את המילונים בתום-לב ובתמורה ממשית. שאלה זו מתייחסת ביתר שאת לעסקה שביצעו הנתבעים עם סיוון בחודש דצמבר 1998, זמן קצר לפני מתן פסק הדין.

 

לשאלות אלו, הנוגעות לתום-לבם של הנתבעים, עשוייה להיות השלכה בנוגע לתחולת "תקנת השוק" שבסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, או ההגנה שבסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשכ"ט-1969, כמו גם להוכחת היסוד הנפשי של הפרת זכות יוצרים לפי סעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים, 1911.

 

ב.         המועד בו נודע לנתבעים על ביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר

 

18.       אין בידי התובעים כל ראיה ישירה לכך שהנתבעים ידעו על ביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר לפני קבלת מכתב ההתראה ביום 3.5.99. לפיכך, הם נסמכים על ראיות נסיבתיות בעניין זה. כך הם מדגישים את העובדה, כי הנתבעים הם סוחרים ותיקים בענף ההוצאה לאור בכלל, ובהפצת מילוני אבן-שושן בפרט, וכי הפצת מילונים אלו היוותה נתח ממשי מהכנסות הנתבעת (גלילי בעמ' 255-256, וסעיף 5 לתצהירה). שיווק מילון אבן-שושן ואנציקלופדיה יבנה-לרוס היווה כ- 70% מעסקי הנתבעת (עמ' 144-148 לפרוטוקול). לאור זאת טוענים התובעים כי אין זה סביר שהנתבעים לא ידעו על הסכסוך המשפטי שבין סיוון וקריית-ספר לבין יורשי אבן-שושן, ועל ביטול ההסכמים. הנתבעים, לעומת זאת, טענו כי לא ידעו כי קיים ספק לגבי זכותם של סיוון וקריית-ספר להוציא לאור את המילונים, עד אשר קיבלו את מכתב ההתראה מן התובעים בשנת 1999 (גלילי בסעיף 8 לתצהירה).

 

19.       כאשר סיוון פעל בארץ, באצעות קריית-ספר, הפעילות הקשורה להזמנת המילונים והוצאתם לאור נעשתה בארץ (אהרונוביץ בעמ' 278). מצב דברים זה השתנה כאשר סיוון ירד מן הארץ. גלילי ואהרונוביץ לא זכרו בדיוק מתי סיוון עזב את הארץ, והחל לנהל את פעילות ההוצאה לאור של מילוני אבן-שושן מחו"ל: גלילי טענה כי הדבר התרחש לפני שנת 1993 (עמ' 161), ואילו אהרונוביץ סבר שהדבר קרה בשנים 1994-1995 (עמ' 277). דפנה שפר, התובעת 1 (להלן: "שפר") טענה כי רק בשנת 1996 נסגר משרדו של סיוון בארץ (קרי: משרדה של קריית-ספר). אך היא גם העידה כי סיוון ירד מן הארץ לפני כ- 20 שנה, ומאז ניהל את ענייניו עם התובעים בטלפון (שפר עמ' 117-119). בנסיבות אלו, גם הקשר של הנתבעים עם סיוון התנהל בטלפונים, בהתכתבות ובעת ביקוריו בארץ, שנעשו בדרך כלל לרגל המשפט שניהל מול יורשי אבן-שושן (גלילי בעמ' 164).

 

לאור הקשר העיסקי שבין הנתבעים לבין סיוון, טוענים התובעים כי אין זה סביר שהלה לא דיווח להם על כך שהם ביטלו את ההסכמים עמו. לדברי גלילי, סיוון לא סיפר להם על הסכסוך עם יורשי אבן-שושן עד לביקורו בארץ בסביבות שנת 1997 (עמ' 165-167, ועדותה בבקשה לסעדים זמניים, שצורפה כנספח ד' לתצהיר שפר; אהרונוביץ לא זכר מתי היתה פגישה זו: עמ' 271-271). אך באותה פגישה הוא רק סיפר לנתבעים כי הסכסוך נוגע לנושא התמלוגים, והם לא שאלו אותו שאלות נוספות בעניין (עמ' 153, 167).

 

20.       עוד טוענים התובעים, כי צורת עבודתו של סיוון עם הנתבעים, החל מן השנים  1995-1996, הפכה להיות חריגה, והעלתה חשד כי הוא "ירד למחתרת". לא היה לו משרד בארץ, והיה קשה להשיגו הן בארץ והן בחו"ל. הדרך היחידה לרכוש ממנו את מילוני אבן-שושן היתה באמצעות השארת הודעות בתא-הקולי שלו, ורק אז היה מחזיר תשובה (אהרונוביץ בעמ'  277-279). סיוון גם היה מסרב להעלות על הכתב התחייבויות או הבטחות, אך גלילי הסבירה כי כך נהג מימים ימימה (בעמ' 172-173, 190). בנסיבות אלו,  נאלצו הנתבעים להזמין מילון עברי-עברי ממוציא לאור ישראלי הפועל מחו"ל, ואף מדפיס אותו בחו"ל. כפי שאמר העד המומחה מטעם התובעים, אהרון קראוס (להלן: "קראוס"), אשר מצוי בענף ההוצאה לאור בישראל מאז שנת 1994: "זאת תופעה יוצאת דופן ובלתי שגרתית" (עדותו בעמ' 44-46, וסעיף 5.4 לתצהירו). אמנם, קיימות הוצאות לאור ישראליות שמבצעות את ההדפסה בחו"ל, אך ההוצאה לאור של ספרות ישראלית נעשית תמיד בישראל (קראוס בעמ' 46). אהרונוביץ, לעומת זאת, העיד כי לא ראה בכך "שום דבר לא בסדר", כל זמן ששילם עבור הסחורה וקיבל חשבונית (עמ' 233).

 

21.       בנוסף, סיוון פעל בעיסקאותיו עם הנתבעים החל משנת 1996 באמצעות חברה ששמה "הייפילד", שפעם פעלה מג'נבה ופעם פעלה מלונדון (נספחים ח'-ט' לתצהיר שפר). לעיתים פעל סיוון באמצעות חברה סינגפורית בשם "APP PRINTING" (נספח י' לתצהיר שפר). השמות "סיוון" או "קריית-ספר" אינם מופיעים במסמכי העסקה, אף כי הם היו בעלי זכויות ההוצאה לאור. הנתבעים רכשו את הסחורה מסיוון, לאחר שסיכמו עימו את העסקה בטלפון, והם העידו כי סיוון, מבחינתם, היה בעל הזכויות להפצת מילוני אבן-שושן (גלילי בעמ' 160, ואהרונוביץ' בעמ' 255). למרות שבמסמכי העסקאות נרשמה חברת "הייפילד" הרי שהם הזמינו את הסחורה מסיוון (גלילי בעמ' 186-187). כפי שאמר אהרונוביץ', לא עניין אותו למי הוא מעביר את הכסף, ומי שולח או מדפיס את המילונים: כל שעניין אותו הוא לקבל את הסחורה מסיוון, כדי להפיצה בישראל (עמ' 288-289). הנתבעים שילמו את הכסף לאותו גורם שסיוון ביקש מהם לשלם: חברת "הייפילד" או חברת הדפוס הסינגפורית (גלילי בעמ' 206). כפי שהדגישה גלילי בתצהירה (סעיף  29), הדרך היחידה לרכוש את מילוני אבן-שושן היתה דרך סיוון שהתגורר בחו"ל, והדפיס את המילונים בחו"ל; הוא היה המו"ל היחיד של המילונים.

 

22.       טענה נוספת של התובעים, המתבססת על דברי קראוס ושפר, היא שמכירות בענף ההוצאה לאור נעשות בדרך כלל בקונסיגנציה - דבר שלא נעשה בעסקאות בין הנתבעים לסיוון. אולם, בניגוד לטענת התובעים כי לפי חוות דעתו של קראוס מקובל שעסקאות בספרים נעשות בקונסיגנציה, הרי שכל שנאמר בסעיף 5.2 לתצהירו הוא שמקובל לעשות עסקאות בספרים בתשלומים, בהתאם לקצב המכירות החזוי. קראוס איננו טוען כי בעסקאות אלו רשאי הקונה להחזיר את הסחורה שרכש ולא הצליח למכור. גלילי מדגישה   בתצהירה כי בעסקאות עם קריית-ספר מעולם לא סוכם על זכות החזרה של הסחורה (סעיף 29.2 לתצהיר). יש להעדיף עדות זו על פני טענתה של שפר (סעיף 14 לתצהירה), שכן שפר אישרה שהיא איננה בקיאה בתחום ההוצאה לאור (עמ' 101 לעדותה, ועמ' 1 לעדותה בהליך הביניים). כך גם לגבי טענת קראוס כי נהוג להעניק זכות בלעדיות למפיץ גדול (סעיף 5.1 לתצהירו): גלילי מצהירה כי קריית-ספר לא הסכימה מעולם להתחייב בכתב להעניק בלעדיות לנתבעת 1, ובפועל היה ידוע לנתבעת שלמרות ההבטחה בעל פה – אין לה בלעדיות בפועל (סעיף 29.3 לתצהירה, ועמ' 280-281 לעדותו של אהרונוביץ').

 

23.       עוד טען קראוס, בעניין הנסיבות יוצאות הדופן של העסקאות שבין הנתבעים לבין סיוון, כי מקובל בענף ההוצאה לאור בישראל לרכוש את המוצרים במחיר שהוא 50% מן המחיר הקטלוגי (סעיף 5.3 לתצהירו ועדותו בעמ' 99). המחיר הקטלוגי הוא מחיר הבסיס שממנו גוזר המו"ל הנחות למפיצים (קראוס בעמ' 36).

 

המחיר שבו רכשו הנתבעים את המילונים מסיוון בשתי העסקאות בשנת 1996 (נספחים ח'-ט' לתצהיר שפר), היה כ- 63 דולר, כאשר המחיר הקטלוגי היה כ- 230 דולר. גלילי ציינה כי המחיר הקטלוגי מתייחס למילון בן חמישה כרכים, בעוד שהמילונים שהם רכשו היו בני תשעה כרכים, ועל כן יקרים יותר (עמ' 191-193). עם זאת, היא אישרה כי את המילון בן חמשת הכרכים, שמחירו הקטלוגי היה 230 דולר, הם רכשו מסיוון במחיר של 50 דולר בתוספת מע"מ, כאשר המחיר הקטלוגי איננו כולל מע"מ; לכן מדובר במחיר שהוא כ- 25 אחוז מן המחיר הקטלוגי (עמ' 193).

 

גלילי טענה כי הנתבעים היו אלו שקבעו את המחיר הקטלוגי, ואף היו מפרסמים אותו (נ/5), כאשר עוד סברו שיש להם בלעדיות בשיווק המילונים; אך לדבריה אין כל משמעות למחיר זה (עמ' 191-195, וסעיף 30.3 לתצהירה). גלילי מדגישה כי מחיר הרכישה מהמו"ל נקבע במשא ומתן עמו, ולא קיים כלל לפיו הרכישה מתבצעת במחיר שהוא 50% מהמחיר הקטלוגי. היא חלקה על טענתו של קראוס כי נהוג לרכוש את הספרים במחיר שהוא 50% מן המחיר הקטלוגי, וציינה לדוגמא כי המחיר הקטלוגי של האנציקלופדיה "יבנה לרוס" היה בפברואר 1998 2,450 ₪, בעוד שהנתבעת 1 רכשה אותה בסך של 794 ₪, קרי: פחות משליש ממחירו הקטלוגי (סעיף 30.3 לתצהירה ועמ' 194 לעדותה). דוגמה נוספת המפריכה את טענתו הנ"ל של קראוס, היא מכירת אנציקלופדיה "אביב" במחיר של 539 ₪, בעת שמחירה הקטלוגי היה 1,980 ₪ (מוצג נ/2 ועדות קראוס בעמ' 53-54). כך גם הוכח כי אנציקלופדיה זו נמכרה באתר אינטרנט בשנת 2004 במחיר של 1,220 ₪, כאשר המחיר הקטלוגי הוא 2,700 ₪ (נ/1).

 

לאור כל אלו אני מעדיף את עדותה של גלילי על פני עדותו של קראוס, בשאלת סבירות המחיר ששולם לסיוון על-ידי הנתבעת. לא הובאו בפני ראיות מספקות להוכחת נוהג בתחום ההוצאה לאור, לפיו מחיר הרכישה מהמו"ל הוא 50% מן המחיר הקטלוגי. גלילי היא אמנם עד המעוניין בדבר, אך גם קראוס, שהובא על ידי התובעים כעד מומחה, רחוק מלהיות עד אובייקטיבי: הוא עומד בראש חברת המילון החדש, שקיבלה מן התובעים בשנת 1999 את הזכות הבלעדית להוציא לאור את מילוני אבן-שושן (עמ' 33 לעדותו). יש גם לציין כי התובעים לא הביאו ראיות לגבי המחירים שנקבעו בעסקאות של מפיצים אחרים שרכשו את המילונים מסיוון, לפני ביטול ההסכמים בשנת 1993 או לאחר מכן, על מנת להוכיח כי העסקאות נשוא התביעה נעשו במחיר חריג.

 

חשוב להדגיש בענין זה: העיסקאות שבין סיוון לנתבעים לא נעשו "מתחת לשולחן". בית המשפט (כב' השופט שטרוזמן) התיר לסיוון, ואף המריץ אותו, להמשיך ולהפיץ את המילונים, והוא היה היחיד שהיה רשאי להוציאם לאור. לכן לא היתה לסיוון כל סיבה לנהוג כ"גנב בלילה", ולמכור את המילונים במחיר שאיננו כלכלי. העובדה שהמילונים הודפסו בסניגפור, בוודאי הוזילה את מחירם, כמו גם העובדה שהנתבעת היתה המפיצה העיקרית של המילונים, ורכשה מסיוון כמות גדולה של המילונים בכל פעם (4,000 סטים של מילונים בשנת 1996, ו- 3,500 סטים של מילונים בשנת 1998: ראה סעיף 25 להלן).

 

24.       בתקופה הרלבנטית לתביעה, כיוון שסיוון עבר להתגורר ולפעול בחו"ל, החלו העיסקאות להתבצע באמצעות אשראי דוקומנטרי. אינני סבור, בניגוד לטענת התובעים, כי הדבר מהווה נסיבה מחשידה או יוצאת דופן. גלילי לא הסתירה את דעתה על חוסר מהימנותו של סיוון, אך בהיותו בעל זכויות היוצרים הבלעדי במילונים הם נאלצו לעבוד איתו (גלילי בעמ' 173-175). לכן סביר שידרשו לעבוד עם סיוון באמצעות אשראי דוקומנטרי, כאשר הוא פועל מחו"ל ועזב את הארץ. כך גם אינני סבור כי יש רלוונטיות כלשהי לעובדה שגלילי ואהרונוביץ' החליטו להתאגד בחברה (הנתבעת) בשנת 1995. אני מאמין להם כי הדבר נעשה על-פי המלצת רו"ח, משיקולי מס (גלילי בעמ' 137-140, ואהרונוביץ' בעמ' 266). כפי שיבואר להלן, מאמין אני לנתבעים כי הם לא ידעו על ביטול ההסכמים עם סיוון עד לקבלת מכתב ההתראה מהתובעים. אך לו ידעו את כל פרטי הסכסוך שבין התובעים לבין סיוון - כפי שטוענים התובעים - היו הם יודעים שבית המשפט התיר לסיוון להמשיך ולהוציא לאור ולהפיץ את המילונים, ולכן לא היתה להם כל סיבה לפעול "במחתרת".

 

25.       ביום 1.12.98 הזמינו הנתבעים מסיוון כמות נוספת של מילונים. באותו יום נפתח כתב אשראי דוקומנטרי לביצוע העסקה, שהיא לרכישת 3,500 ערכות של מילונים בני חמישה כרכים, במחיר של 34 דולר לערכה, תמורת סך כולל של 120,050 דולר. הרכישה בוצעה באמצעות החברה הסינגפוריתAPP PRINTING , והיא הושלמה עם הגעת הסחורה לנמל אשדוד בחודש מרץ 1999 (נספח י' לתצהיר שפר, ועדות גלילי בעמ' 220). לטענת התובעים, עסקה גדולה זו בוצעה לא במקרה כשלושה שבועות לפני מתן פסק הדין (יום 22.12.98). הם מדגישים כי בעוד שבשנת 1996 רכשו הנתבעים את המילון במחיר של 50 דולר לסט, הרי שבעסקה זו המחיר היה 34 דולר, למרות שבשנת 1996 כמות המילונים שנרכשה היתה אף גדולה יותר (4,000 סטים). כל אלו מצביעים, לטענת התובעים, על כוונתו של סיוון להיפטר ממלאי ה"עותקים הפיראטיים" שברשותו, ועל כך שהנתבעים סייעו לו בכך. התובעים גם טוענים כי הרווח הגולמי של הנתבעים מעסקה זו הוא בסך של כ- 1,000,000 ₪, טענה המבוססת על דברי גלילי כי היתה מוכרת סט של המילון תמורת סך של 406 ₪. אך לא הובאו נתונים כלשהם על ההוצאות והתשומות הכרוכות בשיווק המילונים, ולא ניתן לקבוע את הרווח נטו מעסקה זו.

 

26.       גלילי הסבירה בעדותה כי התשלום עבור מילונים אלו הועבר לבית הדפוס הסינגפורי שבו היה מדפיס סיוון גם מילונים אחרים, לפי דרישתו של סיוון, כדי לממן את הדפסת המילונים (עמ' 215-216). באותה עת, הנתבעים לא ידעו דבר על ביטול ההסכמים שבין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר, ומחיר העסקה נגזר מן הכמות הגדולה שנרכשה, מן העובדה שהמילונים הודפסו בסינגפור, וכן מן העובדה שלא קויימה הבטחתו של סיוון  להעניק לנתבעת בלעדיות בשיווק המילונים (סעיף 29.4 לתצהיר). גלילי הסבירה בתצהירה כי הם היו רוכשים מסיוון מהדורה של מילונים בערך פעם בשנתיים: את המהדורה הקודמת בכמות של 4,000 סטים רכשו בשנת 1996 (נספחים ח'-ט' לתצהיר שפר), ואת המהדורה שלאחר מכן רכשו בכמות של 3,500 סטים ביום 1.12.98, וכמות שכזו הייתה מספיקה להם לתקופה של כשנתיים ימים (עדותה של גלילי בהליך הביניים, נספח ה' לתצהירה בעמ' 6). לכן – הדגישה גלילי - אין מדובר ברכישת כמות גדולה בשל החשש ממתן פסק הדין, מה גם שהנתבעים כלל לא ידעו על הצפי למתן פסק דין. יש לציין כי התובעים לא הביאו ראיות לגבי הכמויות והמחירים בעסקאות של מפיצים אחרים שרכשו את המילונים מסיוון, כדי להשוותם עם העסקאות של הנתבעים, על מנת להוכיח כי מדובר בעסקאות חריגות מבחינת ההיקף או המחיר, למרות שנתונים אלו היו בידיהם (ראה עמ' 16 לפסק הדין שניתן כנגד סיוון).

 

27.       ראיה נסיבתית נוספת עליה מצביעים התובעים, היא העובדה שהסכסוך בין יורשי אבן-שושן לבין סיוון וקריית-ספר זכה לכיסוי תקשורתי בעיתונות (מקבץ ידיעות שפורסמו בשנים 1993-1997 צורף כנספח י"ז לתצהיר שפר). מי שקרא "ידיעות אחרונות", "הארץ" ו"גלובס" יכול היה לדעת כי יורשי אבן-שושן הודיעו לסיוון וקריית-ספר על ביטול ההסכמים משנת 1993, וכי סיוון וקריית-ספר הגישו תביעה כנגד היורשים בטענה שהביטול נעשה שלא כדין. שפר טענה כי ענף הוצאת הספרים היה מודע היטב לסכסוך שבין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר, ולכן סביר להניח שגם הנתבעים היו מודעים לכך (סעיף 25 לתצהיר שפר ועדותה בעמ' 79). אך אהרונוביץ וגלילי העידו כי הם קוראים רק עיתון "מעריב", שאין כל ראיה כי פרסם כתבה על הסכסוך (עמ' 153, 272). השניים גם העידו כי הם אינם רואים את עצמם כחלק מן ה"בראנג'ה", ואינם משוחחים עם אנשים אחרים בתחום ההוצאה לאור, פרט לצורך ביצוע הזמנות (עמ' 178,   274-275). אין גם כל ראיה כי הנתבעים שמעו על כך שמפיצים אחרים צורפו בשנת 1997 כנתבעים בכתב התביעה שהוגש כנגד סיוון וקריית-ספר, מה גם שמפיצים אלו הוספו לתביעה בגין הפצת המילון האלקטרוני, שהנתבעת לא עסקה בשיווקו.

 

28.       לטענת הנתבעים הם לא ידעו על מתן פסק הדין ביום 22.12.98, עד למועד בו קיבלו מכתב התראה מן התובעים ביום 3.5.99. שפר צירפה לתצהירה פרסומים על פסק הדין (נספח יח' לתצהירה) בעיתונים "גלובס", "הארץ", "ידיעות אחרונות" ו"זמן תל-אביב". אך כל הפרסומים שצירפה שפר מאוחרים למועד בו הודיעו התובעים לנתבעים על מתן פסק הדין, פרט לכתבה אחת בעיתון "הארץ" מיום 3.1.99. הנתבעים, כאמור לעיל, העידו כי הם קוראים רק עיתון "מעריב". על כך יש להוסיף כי שפר עצמה ידעה על כך שפסק הדין עומד להינתן ביום 22.12.98 רק ימים ספורים קודם לכן (עמ' 100 לעדותה). לכן, אין כל ראיה כי מישהו ידע ביום 1.12.98 (מועד העיסקה של הנתבעים עם סיוון) על כך שפסק הדין עומד להינתן, אם כי אין ספק שבעלי הדין ציפו למתן פסק הדין באותה עת, לאחר הגשת כתב הסיכומים האחרון ביום 9.9.98 (ראה סעיף 13 לפסק הדין).

 

29.       התובעים טוענים כי הנתבעים "עצמו את עיניהם" מלראות כי סיוון וקריית-ספר אינם עוד בעלי זכויות היוצרים במילונים, משום שהיה להם נוח להמשיך ולשווקם. כך התעלמו הם מן הנסיבות המחשידות בצורת פעילותו של סיוון, אשר פעל מחו"ל, ולא טרחו לברר את טיב הסכסוך בינו לבין יורשי אבן-שושן, גם כאשר נודע להם על כך בשנת 1997. אולם האמת היא שלנתבעים כלל לא היה אכפת ממי הם רוכשים את המילונים. לו היו יודעים שהתובעים ביטלו את ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר, ולו התובעים היו מוציאים לאור ומשווקים את המילונים בעצמם - לא היתה לנתבעים כל סיבה שלא לרכוש מהם את המילונים. אך כפי שהדגיש אהרונוביץ' בעדותו - סיוון היה היחיד שמכר את המילונים (עמ' 278). אכן, עד למתן פסק הדין ביום 22.12.98, הגורם היחיד אשר הוציא לאור את המילונים היה סיוון. מכאן היו הנתבעים רשאים להסיק בבירור כי הוא בעל זכויות היוצרים במילונים. בפועל, כפי שיבואר להלן, סיוון וקריית-ספר אכן היו בעלי זכויות היוצרים במילונים, עד שנפסק בסוף שנת 1998 כי היה עליהם להשיב את הזכויות לתובעים לאחר ביטול ההסכמים עמם.

 

30.       טענתם של התובעים היא כי הנתבעים היו צריכים להסיק מן העובדה שסיוון עזב את הארץ, והעתיק את פעילות ההוצאה לאור לחו"ל, מסקנות לגבי כשירות פעילותו. אולם, שפר העידה בשנת 2004 כי סיוון ירד מן הארץ "לפני למעלה מ- 20 שנה", וכי יורשי אבן שושן עצמם נאלצו לעבוד עמו בצורה מאוד לא מסודרת, לאחר שהעתיק פעילותו לחו"ל (עמ' 117-118). לכן, לא נוצרו דווקא לאחר ביטול ההסכמים נסיבות מחשידות כלשהן: הנתבעים עבדו עם סיוון באותם תנאים מוזרים בהם נאלצו התובעים לעבוד עמו. התובעים העניקו את זכויות ההוצאה לאור לסיוון, והמשיכו לעבוד עמו תקופה מסוימת חרף ירידתו את הארץ. עתה הם מייחסים לנתבעים חוסר תום לב בשל כך שנאלצו להמשיך לעבוד עם בעל זכות ההוצאה לאור הבלעדי, לאחר שעזב את הארץ. יש לזכור ולהזכיר כי לא היתה כל דרך לרכוש את המילונים, זולת רכישתם מסיוון, וכי בית המשפט התיר לסיוון להמשיך ולהפיצם.

 

31.       כך גם אין לקבל את טענת התובעים, כי סביר להניח שסיוון סיפר לנתבעים על ביטול ההסכמים עמו. הואיל וסיוון רצה להמשיך ולמכור את המילונים לנתבעים, וכיוון שהוא עצמו טען שביטול ההסכמים נעשה שלא כדין, סביר יותר להניח שהוא ערפל את מהות הסכסוך עם התובעים, ונמנע מלספר להם על ביטול זכויות ההוצאה לאור. זאת ועוד: הואיל ובית המשפט התיר לסיוון להמשיך ולהפיץ את המילונים, לא היתה לו כל סיבה לספר למי שרכש ממנו את המילונים על ביטול ההסכמים. דווקא גרסת הנתבעים סבירה יותר בעיני מאשר גרסת התובעים, אשר מבוססת על השערה גרידא.

 

32.       מעל ומעבר לכל האמור לעיל, התרשמתי מכנות עדותם של גלילי ואהרונוביץ, ואני מאמין להם כי לא ידעו על ביטול ההסכמים ועל פסק הדין עד לקבלת מכתב ההתראה. ב"כ התובעים מתארים את השניים כזוג נוכלים, רחמנא ליצלן, ומשתמשים אף בביטוי הקשה והמיותר "משת"פים", השמור למשתפי פעולה עם האויב. על-פי התרשמותי – לא מניה ולא מקצתיה: השניים הותירו רושם של אנשים הגונים וישרי דרך. לא הובאה כל ראיה לכך שנמצא מי שסיפר לנתבעים על כך שהתובעים ביטלו את ההסכמים עם סיוון. שפר טענה אמנם בתצהירה כי ביטול ההסכמים היה ידוע ומפורסם בקרב אנשי המקצוע, מו"לים ומפיצים בשוק הספרים בישראל (סעיף 25 לתצהירה). אך היא עצמה הודתה כי איננה בקיאה בענף ההוצאה לאור, ועיסוקה הוא במוסיקה (עמ' 101 לעדותה, ועמ' 1 לעדותה בהליך הביניים, נספח ה' לתצהיר גלילי). דווקא קראוס, שהובא על-ידי התובעים כעד מומחה בענף ההוצאה לאור, לא אמר בתצהירו ובעדותו כי ביטול ההסכמים היתה עובדה ידועה ומפורסמת בקרב העוסקים בענף.

 

33.       טענת התובעים כי הנתבעים התאגדו בחברה בשנת 1995 כדי להתחמק מאחריות אישית לביצוע הפרת זכויות יוצרים, מופרכת לחלוטין. לנתבעים לא היתה כל סיבה לחשוד בשנת 1995 שהם מבצעים הפרה של זכויות יוצרים, כפי שגם לא ביצעו הפרה שכזו, בתקופה שבה טרם הוחלט אם ביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר נעשה כדין, וכאשר בית המשפט התיר לסיוון וקריית-ספר בצורה מפורשת להמשיך ולמכור את המילונים. יתכן שסיוון העתיק את פעילותו לחו"ל על מנת שיוכל להתחמק ממתן חשבונות על המכירות שביצע במהלך משפט, אם יקבע שההסכמים עמו בוטלו כדין, שהרי הוא לא שילם לתובעים תמלוגים בתקופת המשפט. אך עניין זה איננו נוגע לנתבעים, אשר רכשו מסיוון את המילונים כדין, כאשר הוא היה הגורם היחיד שהיה יכול ורשאי למכור את המילונים באותה עת.

 

34.       התובעים טוענים כי היה על הנתבעים לנסות ולברר את טיב הסכסוך שבין יורשי אבן-שושן לבין סיוון וקריית-ספר, על מנת לוודא כי זכויות ההוצאה לאור נותרו בידיהם, כאשר היה ידוע להם על הסכסוך בין היורשים לבין סיוון. אינני סבור כי הימנעות מלברר פרטים אלו מהווה "עצימת עיניים" (על כך ראה בפרק המשפטי לקמן). מכל מקום, לו היו הנתבעים מבררים את הפרטים לאשורם, היה נודע להם כי בית המשפט דן בשאלה האם ההסכמים שהקנו לסיוון וקריית-ספר את זכויות ההוצאה לאור במילונים בוטלו כדין, וכי כל עוד לא הוכרעה שאלה זו התיר בית המשפט לסיוון וקריית-ספר להמשיך ולהפיץ את המילונים. מבחינת הנתבעים, לא היה קל מאשר לטעון כי המשיכו לרכוש מסיוון את המילונים בהסתמך על החלטת בית המשפט שדחתה את הבקשה לצו מניעה זמני כנגד סיוון. אם טוענים הם כי כלל לא ידעו על החלטה זו, כפי שגם לא ידעו על מהות הסכסוך כולו, סביר להניח כי טענתם אמת, וכך אף התרשמתי מעדותם.

 

35.       למרות שהתובעים מכנים את העותקים שרכשו הנתבעים מסיוון כעותקים "פיראטיים", יש לשוב ולהזכיר שסיוון היה רשאי להמשיך ולהוציא לאור את המילונים, ועל כן לא היתה כל סיבה למכור אותם במחיר מופחת הנובע מהפרת זכויות היוצרים בהם. לכן גם אין בסיס לטענה כי המחיר הזול נובע מכך שהעסקה היתה בלתי כשרה: סיוון והנתבעים פעלו בדיוק כפי שהתיר להם בית המשפט לפעול. לו היו הנתבעים יודעים או מבררים את העובדות לאשורן – דווקא העובדות שהיו מבררים היו מחזקות אצלם את המחשבה שאין כל פסול ברכישת מילונים ממנו. "עצימת עיניים" מתקיימת במקרה בו אדם נמנע במתכוון מלברר את העובדות לאשורן, מחשש שמא הבהרת העובדות תמנע ממנו לפעול כפי שהוא רוצה לפעול. אך במקרה זה, בירור העובדות לא היה מונע מן הנתבעים להמשיך ולפעול כפי שפעלו – נהפוך הוא – ועל כן לא היתה להם כל סיבה "לעצום את עיניהם". לכן, לא מצאתי כל ממש בטענות התובעים בדבר קשירת קשר שנרקמה בין התובעים לבין סיוון, ובוודאי שלא היה מקום להשתמש בביטוי הקשה "משת"פים", לתיאור פעילותם של הנתבעים.

 

ג.         השפעת ביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר על הרכישות שביצעו הנתבעים

 

36.       נקודת המוצא להכרעה בתיק זה מתבססת על שלוש החלטות שיפוטיות. ראשית, החלטת כב' השופט א. שטרוזמן להתיר לסיוון וקריית-ספר להמשיך ולהוציא לאור את המילונים במהלך המשפט (ראה סעיף 5 לעיל). שנית, פסק הדין של כב' השופטת א. חיות, על שני חלקיו, בו נקבע כי ההסכמים שבין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר בוטלו כדין ביום 26.7.03, וכי ממועד זה ואילך קמה חובת ההשבה המוטלת על סיוון וקריית-ספר בנוגע לזכויות היוצרים במילונים, וכל שימוש שעשו בזכויות לאחר מועד הביטול מהווה הפרה. שלישית, פסק הדין של בית המשפט העליון, בערעור שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת חיות, בו נקבע כי על-פי ההסכמים עם יורשי אבן שושן, הועברו זכויות היוצרים במילונים לסיוון ולקריית-ספר, ועם מתן פסק הדין המאשר את ביטולם כדין – קמה חובת השבה של זכויות אלו.

 

37.       אשר להחלטת כב' השופט א. שטרוזמן, ציינה כב' השופטת א. חיות בחלקו השני של פסק הדין הדן בפיצוי (סעיף 9.8), כדלקמן:

 

            "...בהחלטת הביניים שניתנה על-ידי כב' השופט שטרוזמן, לא נעתר לבקשת יורשי אבן שושן למתן צו מניעה זמני, ולפיכך, לא מנע את המשך השימוש בזכות היוצרים על-ידי סיוון וקריית ספר, לאורך כל ניהול ההליכים שבכאן. יתרה מכך, בהחלטת הביניים שניתנה בעניין זה אף המריץ בית המשפט את סיוון וקריית ספר באופן מפורש להמשיך ולעשות שימוש בזכויות היוצרים באומרו: 'המשיבים אינם צריכים להרפות מכל מאמץ להצלחת המכירה של ספרי המחבר'".

 

38.       בענין משמעות ביטול ההסכמים, וההשבה הנובעת מהם, הבהירה כב' השופטת א. חיות בסעיף 47 לפסק דינה כי חובת ההשבה קמה עם ביטול ההסכמים ביום 26.7.93, אך הוסיפה:

 

"השבה זו משמעותה המעשית הינה – מתן צו מניעה קבוע האוסר על סיוון וקרית ספר לעשות שימוש נוסף כלשהו בזכות היוצרים שביצירות".

 

מאמירה זו משתמע כי מועד ביצוע ההשבה הריאלית בפועל היה יום מתן פסק הדין. עם זאת, כב' השופטת חיות פסקה כי ממועד ביטול ההסכמים, הפך כל שימוש של סיוון וקריית-ספר בזכויות היוצרים במילונים להפרת זכות היוצרים, וכדבריה (סעיף 55 לפסק הדין):

 

"משקבעתי כי החוזים בוטלו כדין, לא היתה לסיון ולקריית ספר, מאז מועד הביטול, זכות לעשות שימוש כלשהו בזכות היוצרים בארבע היצירות, על מהדורותיהן ונגזרותיהן השונות, וכל שימוש כזה, שנעשה על ידם מאז נכנס הביטול לתוקפו ב- 26.7.93, מהווה הפרה של זכות היוצרים במובן סעיף 2 לחוק זכות יוצרים, על כל המשתמע מכך.

דברים ברוח זו אנו מוצאים בספרו הנ"ל של Nimmer, בעמ' 10-125 באומרו:

Upon such rescission, the assignment or license is terminated and the "copyright proprietor may hold his former grantee liable as an infringer for "subsequent use of the work.

 

וכן בע"א 592/88 שגיא נ' ניניו פ"ד מו (2) 254, שם קובע הנשיא שמגר:

            'המסקנה כי החוזה בוטל כדין מייתרת הצורך לדון בשאלת היחס בין תביעה על הפרת חוזה לרשיון לבין תביעה בגין הפרת זכות יוצרים. משבוטל החוזה שוב לא היתה בידי הנתבעים הזכות (חוזית או אחרת) לעשות שימוש בזכות היוצרים של התובעים, והמשך העלאתה של ההצגה מאותו יום ואילך היווה הפרת זכות היוצרים שלהם...' (שם, בעמ' 262, מול האות ה')".

 

כב' השופטת חיות לא התעלמה מן העובדה שכב' השופט שטרוזמן התיר לסיוון ולקריית-ספר להמשיך ולשווק את המילונים בתקופה בא התנהל המשפט, ואף המריץ אותם לעשות כן. אך היא הבהירה בפסק דינה (סעיף 56) כדלקמן:

 

"אמנם, מי שפועל בהסתמך על החלטה שיפוטית לא סופית, עושה כן על סיכונו ועליו להביא בחשבון את האפשרות כי החלטה זו יכולה להשתנות, וכבר נפסק כי אם מתעשר בעל דין עקב מעשה בית דין שבוטל, התעשרותו היא לא במשפט והוא חב בהשבה (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבא-גייגי, פד"י כט (1) 597). יחד עם זאת, יש לזכור כי כב' השופט שטרוזמן קבע בהחלטת הביניים...

 

אמירה זו, לפיה הומרצו סיוון וקריית ספר מפורשות ע"י בית-המשפט להמשיך ולעשות שימוש בזכויות היוצרים, אינה משנה, כאמור, את המסקנה לפיה השימוש שעשו סיוון וקריית ספר בזכות היוצרים לאחר ביטול החוזים, היה שלא כדין, אך יש בה באמירה זו כדי למתן, במידת מה, את השוואת מעמדם של סיוון וקריית ספר למעמדו של גזלן 'רגיל'".

 

39.       בפסק הדין של בית המשפט העליון הדגישה כב' השופטת ד. דורנר (פסקה 12), כדלקמן:

 

            "זכות ההשבה מופעלת בהתחשב בכך שהחוזה אינו בטל למפרע, אלא פוטר את הצדדים לחוזה מקיום התחייבויותיהם על-פיו בעתיד (ע"א כלנית השרון, שם).

           

                        בענייננו, משבוטל החוזה, על המוציאים-לאור להשיב את הנכס שקיבלו על-פיו, כלומר, את זכות היוצרים על המילונים. אך אין הם חייבים בהחזר הרווחים שהפיקו מהם, כל עוד שילמו תמלוגים תמורתם – הכל על-פי החוזים, שכאמור, ביטולם מכוון כלפי העתיד...".

 

כב' השופטת דורנר הדגישה את העובדה שסיוון חדל לשלם תמלוגים לאחר הגשת התביעה, ובמהלך חמש השנים בהן התנהל המשפט, אף כי טען כי ההסכמים עמו בוטלו שלא כדין. בכך ראתה כב' השופטת דורנר הפרה נוספת של ההסכמים, בהמשך להפרה שהביאה לביטולם (פיסקה 12). מכאן משתמע כי בית המשפט הניח שבתקופת ניהול המשפט היו רשאים סיוון וקריית-ספר להמשיך ולהוציא לאור את המילונים, ואף לשווקם, כפי שנקבע בהחלטתו של כב' השופט שטרוזמן, אך במקביל היו הם חייבים להמשיך ולשלם לתובעים תמלוגים על-פי ההסכמים.

 

40.       לצורך הדיון בתיק זה יש להבחין בין נפקות ביטול החוזה ביחסים שבין הנפגע למפר, לבין נפקותה לגבי זכויותיו של צד שלישי שרכש את הנכס מן המפר לאחר ביטול ההסכם. זו נקודה מכרעת במקרה דנא, שכן ממועד ביטול החוזה שבין התובעים לבין קריית-ספר וסיוון, ועד למועד מתן פסק הדין שקבע שהביטול נעשה כדין והורה על השבת זכות היוצרים במילונים, חלפו חמש שנים. במהלך תקופה זו המשיכו סיוון וקריית-ספר להוציא לאור ולשווק את המילונים, כפי שבית המשפט התיר להם לעשות, והנתבעת רכשה מהם את המילונים. בפועל, המשיכו סיוון וקריית-ספר להיות בעלי זכויות היוצרים במילונים עד מתן פסק הדין בשנת 1998. ביטול ההסכמים עמם בשנת 1993, שלל מהם את הזכות החוזית להמשיך ולהוציא לאור את המילונים, תוך עשיית שימוש בזכות היוצרים שבהם. אך במישור הקנייני – הבעלות בזכות היוצרים במילונים נותרה בידיהם עד שניתן בשנת 1998 פסק הדין שקבע כי הביטול נעשה כדין, וכי היה עליהם להשיב את זכויות היוצרים לתובעים. כפי שיבואר בהמשך, ביטול החוזה מקים חיוב חוזי של המפר להשבת הנכס, אך הוא איננו משיב לנפגע אוטומאטית את הקנין בנכס (ראה להלן).  

 

41.       ההלכה היא כי: "ביטול החוזה משמעותו שחרור הצדדים מחובתם לבצע חיוביהם בעתיד, אך אין פירושו עקירת החוזה מהמציאות המשפטית שבין הצדדים" (ע"א 741/79 כלנית השרון נ. הורוביץ, פ"ד לה(3) 533, בעמ' 540, מפי כב' השופט, כתוארו אז, א. ברק). לפיכך, פסק כב' הנשיא ברק, ביטול החוזה אינו פועל למפרע, וגם אין לומר כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו (שם, מול האות ג'). כך מובהר בספרה של ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה, תשנ"ה, בעמ' 545: "ביטול החוזה אין משמעותו ביטול מעיקרא, כאילו החוזה לא היה מעולם. משמעותו של ביטול החוזה היא שחרור שני הצדדים, הנפגע והמפר, מחובתם להוסיף ולבצע את חיוביהם על-פי החוזה בעתיד". ובעמ' 563 נאמר: "פועלו של ביטול כזה הוא מכאן ואילך, ולא למפרע". כמו כן מבהירה פרופ' שלו בעמ' 564 לאמור:

 

            "מן הקביעה דלעיל, כי תוקפו של ביטול החוזה בתגובה להפרתו הוא מכאן ואילך, משתמע כי רכישות של אדם שלישי שנעשו עד לביטול החוזה הן תקפות ומוגנות, באשר נעשו על סמך חוזה תקף.

 

ואולם, מועד ביטול ההסכם איננו המועד בו ניתן פסק הדין המאשר כי הביטול נעשה כדין. מועד הביטול הוא מועד קבלת הודעת הביטול. הזכות לביטול החוזה ניתנת להפעלה עצמאית על-ידי הנפגע, ואין הוא זקוק לסיוע של בית המשפט כדי לממש זכות זו. על-פי סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה...". מימוש זכות הביטול נעשה באמצעות מתן הודעה חד-צדדית למפר, והביטול נכנס לתוקף עם קבלת הודעה זו (ראה: ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה תשנ"ה, בעמ' 545-546; א. ידין , פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מהדורה שנייה, בעמ' 83).

 

42.       אשר למועד ההשבה, הרי שחובת ההשבה קמה עם ביטול החוזה, כתוצאה מיידית של הביטול (ראה ספרה הנ"ל של ג. שלו, בעמ' 565). כך קובע סעיף 9(א) לחוק הנ"ל כי: "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על-פי החוזה...". אולם, חיוב ההשבה הנוצר בעקבות ביטול הסכם, עקב פגם בכריתה או עקב הפרה, הוא חיוב חוזי. עם הביטול, קמה לנפגע זכות חוזית לתבוע השבה, אך השימוש בזכות הביטול איננו מחזיר למוכר אוטומאטית את הקנין בנכס. בע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ' בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ, פ"ד לה(3) 169, פסק כב' השופט ש. לוין בעמ' 181:

 

"נחלקו הדעות בין הפוסקים, אם טיבם של חיובי ההשבה שלפי סעיף 9 חוזי הוא או מעין-חוזי: ע"א 186/77 [8]; אך כולי עלמא לא פליגי, שאך בזכות אובליגטורית קא עסקינן, ואין השימוש בזכות הביטול מחזיר למוכר אוטומאטית את זכויות הבעלות בנושא החוזה."

 

(והשווה דעתם החולקת של ג. טדסקי, "מכר מקרקעין והשבה בעין עקב ביטולו", משפטים יג' (תשמ"ד), 265, בעמ' 270; וד. פרידמן, "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי)", עיוני משפט ו' (1978-1979), 172, בעמ' 173, ה"ש 75). להלכה זו, כפי שיבואר להלן, קיימת חשיבות בנוגע לזכויותיו של צד שלישי אשר רכש את הנכס נושא החוזה לאחר ביטולו, אך בטרם בוצעה ההשבה בפועל.  

 

43.       במקרה דנא, ולאור ההלכות דלעיל, מרגע שנפסק כי ביטול ההסכמים שבין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר נעשה כדין בשנת 1993, קמה חובתם, בעת קבלת הודעת הביטול, להשיב לתובעים את זכות היוצרים במילונים. משלא עשו כן, והמשיכו להוציא לאור ולשווק את המילונים בלא זכות שבדין, נחשבים הם כמפרים של זכויות היוצרים במילונים, למרות שבית המשפט לא אסר עליהם בצו מניעה זמני להמשיך ולהוציא לאור את המילונים בתקופת המשפט. כך פסקה כב' השופטת חיות בפסק דינה, בעקבות ההלכה שנפסקה בע"א 592/88 הנ"ל בענין שגיא נ' ניניו, וכך גם נאמר בספרו של:

M. Nimmer, Nimmer on Copyright (Vol. 3) 1994, p. 10-119.

 

תוצאה זו מתחייבת גם מהוראת סעיף 2(1) לחוק זכות יוצרים, 1911, אשר קובע כדלקמן:

 

"רואים זכות יוצרים ביצירה כאילו הופרה על-ידי אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות-היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים...".

 

על פי סעיף 1(2)(א) לחוק, זכות היוצרים הבלעדית כוללת את הזכות להוציא לאור ולפרסם כל "יצירה ספרותית". לכן, מרגע שבוטל ההסכם לפיו הועברה זכות היוצרים מן הנפגע למפר, וקמה חובתו המיידית של המפר להשיב את זכות היוצרים לנפגע – כל שימוש נוסף אשר נעשה בזכות היוצרים בדרך שיוחדה לבעל זכות היוצרים מהווה הפרת זכות יוצרים, שהרי הדבר נעשה שלא בהסכמת בעל הזכות. אין נפקא מינא שתוצאה זו התבררה בדיעבד מפסק דינו של בית המשפט, שקבע כי הביטול נעשה כדין. ודוק: הפרה ישירה של זכות יוצרים, תוך עשיית אחד המעשים שיוחדו לבעל זכות היוצרים, אסורה בלא כל קשר למצבו הנפשי של המפר. הוצאה לאור של "יצירה ספרותית" היא אחד המעשים המהווים הפרה ישירה, לפי סעיפים 1(2)(א) ו- 2(1) לחוק זכות יוצרים, 1911. לכן, לענין הפרת זכות יוצרים אין כל נפקות לעובדה שבעת ההוצאה לאור של המילונים בשנים 1993-1998 לא ידעו סיוון וקריית-ספר אם תתקבל טענתם שביטול ההסכמים עמם נעשה שלא כדין.

 

44.       השאלה המתעוררת בענייננו היא מהן השלכותיה של מסקנה זו על זכויותיו של צד שלישי – הנתבעים – שרכשו את המילונים מסיוון וקריית-ספר בתקופה שלאחר ביטול ההסכם, ולפני מתן פסק הדין. מבחינה חוזית, לא היו סיוון וקריית-ספר בעלי זכויות היוצרים במילונים מאז ביטול הסכמים עמם בשנת 1993. אך מבחינה קניינית, בתקופה שבין ביטול ההסכמים בשנת 1993 ועד למתן פסק הדין בשנת 1998 היו סיוון וקריית-ספר הגורם הבלעדי שהיתה לו זכות ההוצאה לאור וההפצה של המילונים, ובית המשפט אף עודד אותם לעשות כן. השאלה היא האם קיימת בדין הגנה לנתבעים, אשר רכשו מסיוון את המילונים בתקופה בה היו הם רשאים להוציאם לאור ולשווקם, בין אם עשו כן בהסתמך על החלטת כב' השופט שטרוזמן, ובין אם עשו כן בשל חוסר ידיעה על ביטול ההסכמים.

 

45.       לא ניתן למצוא בלשון החוק תשובה ברורה לשאלה מה יהא דינו של צד שלישי תמים שרכש נכס מן המפר לאחר ביטול ההסכם, בטרם בוצעה ההשבה. לעומת זאת, קבע המחוקק הסדר ברור במקרה של חוזה הנכרת למראית עין, אשר נחשב כחוזה בטל מעיקרו. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי אין בבטלות החוזה "כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". הרעיון העומד מאחורי הוראה זו הוא להגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השלישי, אשר איננו יודע את מצב הדברים שבין הצדדים לחוזה, ורשאי להניח שהחוזה תקף (ראה ספרה הנ"ל של ג' שלו, מהדורה שניה, בעמ' 177).

 

אשר למקרה הנדון בענייננו, ההלכה היא כי צד שלישי שרכש מן המפר את הנכס נשוא החוזה לאחר ביטול ההסכם, ועשה כן בתום-לב ובתמורה, ולחלופין בתנאי "תקנת השוק", מתגבר על זכותו של הנפגע להשבת הבעלות בנכס (ראה: ז. צלטנר, "דיני חוזים של מדינת ישראל", תשל"ד, עמ' 218; ג. שלו, בספרה הנ"ל בעמ' 564; א. ידין, "רכישה על-פי חוזה פגום", ספר זוסמן (תשמ"ד), 193, בעמ' 197-198; ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שניה תשנ"ח-1998, כרך ב', עמ' 1083-1086). לדעתם של המלומדים פרידמן, ידין ושלו, הבסיס לכלל זה איננו "תקנת השוק" שבסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, אלא סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשכ"ט-1969, אשר דן בעסקאות נוגדות במיטלטלין (ומוחל גם על זכויות כאמור בסעיף 13(א) לחוק). ניתן לראות את החיוב להשבה, הקם עם ביטול ההסכם, כהתחייבות של המפר כלפי הנפגע, שהיא נוגדת להתחייבות של המפר כלפי הצד השלישי. במקרה מעין זה, התנאים הנדרשים מן הצד השלישי כדי להתגבר על זכותו של הנפגע, הם אך ורק רכישה של הנכס בתום-לב ובתמורה, כפי שנקבע בסעיף 12 לחוק המיטלטלין (ראה: ד. פרידמן, "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה", עיוני משפט ד' תשל"ה-1974, 245, בעמ' 259-260; א. ידין בספרו הנ"ל בעמ' 197-198, וג. שלו בעמ' 564). על-פי דעה אחרת (שלדעת פרופ' ג. שלו היא "מרחיקה-לכת"), חייב הצד השלישי לעמוד בתנאי "תקנת השוק" שבסעיף 34 לחוק המכר כדי להתגבר על זכותו של הנפגע שביטל את ההסכם (ראה: ג. טדסקי, "מכר מקרקעין והשבה בעין עקב ביטולו", משפטים י"ג תשמ"ד 265, בעמ' 268).

 

מסקנה משפטית זו נובעת גם מן ההלכה, לפיה חיוב ההשבה הנוצר בעקבות ביטול הסכם הוא חיוב חוזי: השימוש בזכות הביטול איננו מחזיר למוכר אוטומאטית את הקנין בנכס (ראה סעיף 42 לעיל). לכן, במישור היחסים שבין הנפגע למפר תופס הביטול ממועד קבלת הודעת הביטול, ואז גם נוצר חיוב חוזי של המפר להשיב את הנכס נשוא החוזה. אך  במישור היחסים שבין הנפגע לבין צד שלישי, אשר רכש את הנכס מן המפר לאחר ביטול החוזה, לפני שהבעלות בנכס הוחזרה לנפגע – תגבר זכותו של צד שלישי אשר רכש את הנכס בתום-לב ובתמורה.

 

ד.         הפרת זכות היוצרים במילונים על ידי הנתבעים

 

46.       השאלה המכרעת בענייננו היא האם ההלכה דלעיל חלה גם כאשר הנכס שנרכש ממפר החוזה לאחר ביטולו הוא מוצר המוגן בזכות יוצרים, והצד השלישי אשר רכש את המוצר מבקש למכרו לאחרים - פעולה המהווה, לכאורה, הפרת זכות יוצרים. הכלל הוא כי איש איננו רשאי למכור מוצר מפר ללא הסכמת בעל זכויות הקנין הרוחני. השאלה היא האם קיימת בדין הגנה מפני הפרה לצד שלישי המבקש למכור מוצר מוגן בזכות יוצרים, אשר נרכש מאדם שבעת המכירה נחשב כבעל זכות היוצרים, אך בדיעבד נקבע כי לא היה רשאי למכרו.

 

כפי שקבעתי לעיל, לא היו הנתבעים מודעים לביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר עד לקבלת מכתב ההתראה של התובעים מיום 3.5.99. הם מכרו את המילונים שרכשו מסיוון בשנים 1993-1998, כולל מילונים שרכשו ממנו בעיסקה שנקשרה ביום 1.12.98, ואשר הושלמה בחודש מרץ 1999. גם לאחר קבלת מכתב ההתראה מיום 3.5.99, המשיכו הנתבעים למכור את המילונים שרכשו מסיוון באותה עיסקה שנחתמה כשלושה שבועות לפני מתן פסק הדין. בהתאם לממצאים עובדתיים אלו, ובהתאם לשאר העובדות שנקבעו לעיל, אבחן את ההגנות העומדות לנתבעים לגבי המכירות שבוצעו בתקופות דלעיל.

 

47.       חוק זכות יוצרים מבחין בין הפרה ראשית לבין הפרה משנית. הפרה ראשית  מתבטאת בפעולות המהוות ניצול זכות היוצרים באופן השמור בלעדית לבעליה. פעולות אלו, אשר יוחדו לבעל זכות היוצרים, פורטו בסעיף 1 לחוק, וביצוען בלא הסכמת בעל זכות היוצרים מהווה הפרה לפי סעיף 2(1) לחוק. הפרה שכזו איננה דורשת הוכחת יסוד נפשי כלשהו; אין צורך להוכיח ידיעה כי המעשה מפר, או כי המוצר מפר. החריג היחיד והחלקי לכך – ואף הוא איננו פוטר מן ההפרה עצמה – קבוע בסעיף 8 לחוק: בהעדר ידיעה על עצם קיומה של זכות היוצרים, לא ינתן סעד כלשהו כנגד המפר, פרט לצו מניעה. שונים הדברים לגבי אדם המבצע הפרה משנית של זכות יוצרים, קרי: מסחר בעותקים מפרים של יצירות המוגנות בזכות יוצרים. במקרה זה, קיימת הפרה אך ורק כאשר מדובר בעותקים מפרים, וכאשר הנתבע ידע כי הם מפרים. הפרה זו נדונה בסעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים, אשר קובע כדלקמן:

 

(2)  כמו כן רואים זכות-יוצרים ביצירה כאילו הופרה על-ידי אדם אם -

 

(א)  הוא מוכר או משכיר או מעמיד או מציע לשכירות בדרך מסחרית; או

(ב)  הוא מפיץ לצרכי מסחר או במידה שיש בה כדי להזיק לבעל זכות-

       היוצרים; או

(ג)  ...; או

 (ג1) הוא מחזיק בה; או

(ד)  מביא מחו"ל למכירה או לסחירות בכל חלק של מושבות הוד מלכותו

      שחל עליהן חוק זה,

 

     כל יצירה שלפי ידיעתו היא מפירה זכות-יוצרים...".

 

לגבי הלכות אלו ראה: ט. גרינמן, זכויות יוצרים, התשס"ד-2003, בעמ' 341, 370, 377; ש. פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, כרך ג' תש"ס-2000, בעמ' 211, 219. זה גם הדין באנגליה:

;Copinger and Skone on Copyright, 13^th Ed., at pp. 233, 315

W.R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and

                       Allied Rights (London, Sweet & Maxwell), 3^rd. ed. 1996, at p. 374).

 

התובעים טוענים בסיכומיהם כי תום לב בהפרת זכות יוצרים איננו מהווה הגנה כנגד הפרה, אלא נוגעת רק לשאלת הסעדים. טענה זו סותרת טענה קודמת – ונכונה – של התובעים בסיכומיהם כי שיווק יצירות מפירות מהווה הפרה רק כאשר הוא נעשה בידיעה שהמוצרים מפרים. זה אכן הדין הישראלי והאנגלי, להבדיל מן הדין האמריקאי (ראה ספרו הנ"ל של Nimmer, בעמ' 289-13). בנקודה זו שונה הפרת זכות יוצרים מהפרה ישירה של פטנט (להבדיל מהפרה עקיפה), שאיננה כוללת יסוד נפשי כלשהו בהפרה המתבטאת בשיווק מוצרים מפרים (ראה:

A.Benyamini, Patent Infringement in the European Community,

                         .          I.I.C. Studies' Vol. 13, 1993, at pp. 63-64)

 

48.       מכאן נשוב לשאלה האם קיימת בדין הגנה למי שרכש מוצרים המוגנים בזכות יוצרים, מאדם שבעת הרכישה היה בעל זכות היוצרים בהם, כאשר בית המשפט התיר לו לשווקם באותה עת, ורק לאחר המכירה התברר כי החוזה עמו בוטל כדין קודם למועד המכירה. הגנה שכזו אכן מצויה בחוק זכות יוצרים, לדעתי.

 

ראשית, אינני סבור כי ניתן לראות במילונים שמכר סיוון לנתבעים "יצירה מפרה זכות יוצרים", כמשמעות הביטוי בסעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים. אמנם במישור החוזי - ביחסים שבין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר - לא היו רשאים האחרונים להוציא לאור את המילונים מאז קבלת הודעת הביטול בשנת 1993, ועל כן פעילותם הפכה להפרת זכות יוצרים ממועד זה ואילך. אך מבחינה קניינית, הבעלות בזכות היוצרים הושבה לתובעים רק עם מתן פסק הדין בשנת 1998. כאמור לעיל, ביטול החוזה איננו משיב לנפגע את הקניין בנכס נשוא החוזה באופן אוטומטי, אלא רק מקים חיוב חוזי של המפר להשיב את הקניין לבעליו. לכן, בתקופה שעד מתן פסק הדין – היו סיוון וקריית-ספר הבעלים של זכות היוצרים, לפחות ככל שמדובר ביחסים בינם לבין צדדים שלישיים.

 

שנית, כפי שקבעתי לעיל, לא היו הנתבעים מודעים לביטול ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר עד לקבלת מכתב ההתראה של התובעים ביום 3.5.99. לאור הדרישה שבסעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים להוכיח כי הנתבע ידע שמדובר ב"יצירות מפירות", אין לקבוע כי הנתבעים הפרו זכות יוצרים כאשר מכרו את המילונים שקנו מסיוון וקריית-ספר בשנים 1993-1998.

 

49.       ידיעה לצורך סעיף 2(2) לחוק כוללת "עצמית עיניים" (ראה: ט. גרינמן, זכויות יוצרים, אמנים ומפיקים – זכויות, חובות והסכמים (1998), בעמ' 377). כך גם נפסק בת.א. (ת"א) 1479/94 פוליגרם ואח' נ' דרורי ואח' (לא פורסם), לעניין טענת תום הלב כהגנה מפני הפרת זכות יוצרים, כי: "עצימת עיניים מראיית המציאות הגלויה והעובדות הבולטות על פני השטח – דינה כידיעה והתבוננות במעשה בעיניים פקוחות. זאת ועוד, הנתבע חייב להוכיח את תום-לבו הן על-פי מבחן סובייקטיבי, והן על-פי מבחן אובייקטיבי. אמונתו כי הוא איננו מפר זכות יוצרים צריכה להיות מבוססת על עובדות אובייקטיביות (ראה: ש. פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, כרך ג' תש"ס-2000, בעמ' 222, ולגבי הדין האנגלי ראה ספרו הנ"ל של Cornish, בעמ' 374). כך גם פסקה כב' השופטת ד. דורנר, לעניין ההגנה שבסעיף 8 לחוק זכויות יוצרים, בת.א. (י-ם) קימרון נ' שנקס ואח', פ"מ תשנ"ג(3) 10, בעמ' 27-28:

 

"מכאן מתבקש: (1) הוכחת טענת תום הלב, שהיא טענת הגנה, מוטלת על המפרסם;    (2) מצב נפשי סובייקטיבי של תום-לב אינו מספק, אלא על המפרסם להוכיח גם על-פי מבחן אובייקטיבי כי לא ניתן היה "לחשוד" בקיומה של זכות יוצרים".

 

50.       בענייננו: בתקופה שמיום ביטול ההסכמים עם סיוון וקרית ספר בשנת 1993, ועד למתן פסק הדין בסוף שנת 1998, איש לא יכול או צריך היה לדעת כי המילונים שסיוון וקריית-ספר הוציאו לאור היו "יצירות מפירות". בתקופה זו, שאלת ביטול ההסכמים עמם טרם הוכרעה, ובית המשפט התיר להם במפורש להמשיך ולהוציא לאור את המילונים, ואף המריץ אותם לעשות כן. למעשה, הכל ידעו באותה עת כי בעלי זכות היוצרים במילונים הם סיוון וקריית-ספר, כפי שגם נכתב בעמוד הראשון של המילון, שכן רק הם הוציאו לאור והפיצו את המילונים. התובעים עצמם לא הוציאו לאור את המילונים באותה עת, כל עוד לא הכריע בית המשפט בטענתם שהם ביטלו כדין את ההסכמים עם סיוון וקריית-ספר (שפר בעמ' 85-86). התובעים עצמם גם נמנעו מלתבוע מפיצים שרכשו את המילונים מסיוון וקריית-ספר, פרט למפיצי המילון האלקטרוני שצורפו לתביעה בשנת 1997, והתביעה נגדם נזנחה מאוחר יותר. התובעים עצמם הבינו כי הם אינם יכולים למנוע מאחרים לשווק את המילונים, לאור החלטת כב' השופט שטרוזמן להתיר לסיוון וקריית-ספר להמשיך ולהוציא לאור את המילונים. כך הסבירה שפר בעצמה כאשר נשאלה מדוע לא הוגשה תביעה כנגד המפיצים עד לשנת 1997 (וגם אז הוגשה רק בענין המילון האלקטרוני), באמרה: "ביהמ"ש עוד לא נתן פסיקה אם אנחנו, אם ביטול החוזים הוא נכון או לא" (עמ' 73 לפרוטוקול).

 

בנסיבות אלו, לא ניתן לומר כי הנתבעים ידעו שהמילונים שבידם מפרים זכות יוצרים, גם לו היו יודעים את כל פרטי ההליך שהתנהל בין התובעים לבין סיוון וקריית-ספר, כולל משלוח הודעת ביטול ההסכמים. אולם בפועל, כפי שנקבע לעיל, לא ידעו הנתבעים על ביטול ההסכמים, אלא סברו כי מדובר בסכסוך הנוגע לתשלום התמלוגים, ומכאן שגם לא יכלו לדעת על כך שהמילונים מהווים "יצירות מפירות". כמפורט לעיל, איני מקבל את טענת התובעים כי העסקאות עם סיוון נעשו בנסיבות חשודות, שהיה בהן כדי להצביע על כך שהוא איננו בעל זכות היוצרים במילונים. הלה עזב את הארץ הרבה לפני ביטול ההסכמים עמו, והדפסת המילונים בחו"ל היא דבר שנעשה גם על ידי מו"לים אחרים, כפי שאישר קראוס. כמו כן לא הוכח כי המחיר בו נרכשו המילונים היה "מגוחך", כטענת התובעים, או בלתי כלכלי.

 

51.       כל האמור לעיל מתייחס גם לתקופה שמיום מתן פסק הדין כנגד סיוון וקריית-ספר, ועד לקבלת מכתב ההתראה של התובעים ביום 3.5.99. גם בתקופה זו, כפי שנקבע לעיל, לא ידעו התובעים על מתן פסק הדין, לפיו הוחזר הקניין בזכות היוצרים במילונים לתובעים. העסקה האחרונה שביצעו הנתבעים עם סיוון נקשרה ביום 1.12.98, לפני מתן פסק הדין, אך הם מכרו את המילונים שרכשו מסיוון לאחר מתן פסק הדין, וגם לאחר מכתב ההתראה שקיבלו מהתובעים, שכן המילונים הגיעו ארצה רק בחודש מרץ 1999. הגנת העדר הידיעה שבסעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים צריכה להתקיים בעת ביצוע מעשה ההפרה, קרי: בעת מכירת המילונים, ולא בעת רכישתם. אכן, ביום 3.5.99 נודע לנתבעים על ביטול ההסכמים ומתן צו המניעה כנגד סיוון וקריית-ספר. אולם עדיין יש צורך להוכיח כי המילונים שמכרו הנתבעים היו "עותקים מפרים", וכי הנתבעים ידעו זאת, שהרי סעיף 2(2) לחוק מתייחס אך ורק ל"יצירה שלפי ידיעתו (של הנתבע) מפירה זכות-יוצרים".

 

במועד בו נקשרה העיסקה (1.12.98) היו סיוון וקריית-ספר בעלי זכויות היוצרים הבלעדיים במילונים, ובית המשפט התיר להם להמשיך ולהוציא לאור את המילונים ולשווקם. לכן, אין לדעתי לומר כי מילונים שהוצאו לאור לפני מתן פסק הדין היו "יצירות מפרות" במובן סעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים. פסק הדין שניתן לאחר הוצאת המילונים לאור, ולאחר שנכרת הסכם למכירתם, איננו יכול להפוך עותקים חוקיים של היצירה לעותקים מפרים. ככל שמדובר בסיוון וקריית-ספר, הרי שכל מכירה של המילונים שביצעו לאחר מתן פסק הדין, וגם לפניו, נחשבה כהפרת זכות יוצרים. אך אין הדבר אומר בהכרח שמילונים שהוצאו לאור ונמכרו לפני מתן פסק הדין, בעת שהדבר הותר על ידי בית המשפט, והקניין בזכות היוצרים במילונים טרם הושב לתובעים, נחשבים כ"עותקים מפרים".

 

52.       לאור המסקנות המשפטיות דלעיל, אינני סבור שהנתבעים זקוקים להגנה הנוגעת ל"עסקאות נוגדות" לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, או להגנה של "תקנת השוק" לפי סעיף 34 לחוק המכר. משנקבע כי מכירת המילונים שרכשו מסיוון וקריית-ספר איננה מהווה הפרה של זכות יוצרים - דין התביעה כנגדם להידחות. בכתב התביעה המתוקן (סעיף 28) אמנם נטען כי פרט להפרת זכות יוצרים מהווים מעשי הנתבעים הטעייה כלפי הצרכנים, פגיעה במוניטין של התובעים, גרימת נזקים לתובעים והתעשרות שלא כדין על חשבונם. אולם ברור מכתב התביעה כי עילת התביעה היא הפרת זכות יוצרים, ולא נטענה בצורה מפורשת כל עילה אחרת. גם בסיכומי הנתבעים אין זכר לתביעה על פי עילה אחרת, ובמבוא לסיכומי התשובה של התובעים מודגש כי המשפט הוא על הפרת זכויות יוצרים. מכל מקום, כאשר הנתבעים עשו את אשר מתיר להם חוק זכות יוצרים לעשות, ופעלו בתום לב, לא ניתן לייחס להם עשיית עושר ולא במשפט – גם לא לאור ההלכה שנפסקה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289. כמו כן לא נגרמו לתובעים נזקים כלשהם ממעשי הנתבעים, שכן הם זכו בסופו של דבר לתמלוגים בשיעור של 150% בגין כל מילון שנמכר על ידי סיוון וקריית-ספר לנתבעים, וזאת בהתאם לפסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת א' חיות.

 

ה.        "תקנת השוק" וההגנה שבסעיף 12 לחוק המיטלטלין

           

53.       לאור המסקנות המשפטיות דלעיל, יכולה השאלה של תחולת הגנת "תקנת השוק", או ההגנה שבסעיף 12 לחוק המיטלטלין, להתעורר רק בהקשר למילונים שהנתבעים רכשו מסיוון בעיסקה מיום 1.12.98, ומכרו לאחר שהודע להם ביום 3.5.99 על השבת זכות היוצרים לתובעים, ורק אם טעיתי בקביעתי כי אין להתייחס אל מילונים אלו כאל "יצירות מפירות". לגבי התקופה שעד יום 3.5.99 עומדת לנתבעים הגנת העדר הידיעה שבסעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים.

 

ביום בו ניתן פסק הדין כנגד סיוון וקריית-ספר (22.12.98), ניתן גם צו מניעה קבוע האוסר עליהם "לעשות שימוש כלשהו בזכות היוצרים שביצירות... לרבות הוצאתן לאור, הפצתן או מכירתן, בין בעצמן ובין באמצעות אחרים" (סעיף 60 לפסק הדין). כמו כן ניתן צו שהורה לסיוון וקריית-ספר לאסוף את כל עותקי היצירות נשוא הצו, ככל שהם ברשותם ו/או בשליטתם, עד שיוחלט מה יעשה בהם (סעיף 61 לפסק הדין). במועד זה, טרם נשלחה לנתבעת הסחורה שרכשה בעסקת אשראי דוקומנטרי ביום 1.12.98. מבחינה משפטית, הושלמה עיסקת המכר רק בחודש מרץ 1999, כאשר הבעלות בסחורה עברה לנתבעת עם מסירת החזקה במילונים, ורק אז היה זכאי סיוון לקבלת התשלום עבור הסחורה (ראה: סעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח-1968, וספרם של ד. ששון, מ. יפרח, א. שנקר, אשראים דוקומנטריים – היבטים מעשיים ומשפטיים, בעמ' 26). אך חוזה מכר בין-לאומי - כמו כל חוזה אחר - נכרת כאשר מגיע אל המציע קיבול ההצעה (ראה: סעיף 6 לאמנה שבתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) תשל"א-1971, שחל על ההסכם במקרה דנא, ולגבי הדין החל כיום ראה סעיפים 18 ו- 20 לאמנה שבתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), התש"ס-1999). חוזה למכר טובין בין-לאומי, כמו כל חוזה, מחייב את הצדדים מרגע כריתתו עם קיבול ההצעה, גם אם עיסקת המכר משתכללת לעיתים מאוחר יותר, עם מסירת הבעלות בסחורה והעברת החזקה בה. משנכרת החוזה, חייב המוכר למסור את הטובין ולהעביר את הבעלות בהן לקונה (סעיף 18 לאמנה שבתוספת לחוק הישן, והקונה רשאי לדרוש מן המוכר לקיים את החוזה (סעיף 24 לאמנה הנ"ל).

 

 

54.       סיוון אמנם התחייב למכור את המילונים לפני פסק הדין, אך עם מתן פסק הדין  לא היה רשאי הוא להעביר את המילונים לבעלות הנתבעים. במועד מתן פסק הדין, התברר לסיוון כי ההסכמים עמו בוטלו כדין עוד בשנת 1993, ובית המשפט הורה על השבת זכות היוצרים במילונים לתובעים, ואף אסר על סיוון להמשיך ולמכור את המילונים, כולל אלו שהוצאו לאור לאחר ביטול ההסכמים. לכן, קיום ההסכם עם הנתבעים הפך להיות בלתי-חוקי, בהיותו מנוגד לצו שניתן. למצער, היה על סיון לפנות אל בית המשפט בבקשה להתיר את השלמת העיסקה עם הנתבעים. אולם, הנתבעים לא ידעו במועד השלמת עיסקת המכר עם סיוון על מתן פסק הדין, ועל כך שהוא איננו עוד בעל זכות היוצרים במילונים, ואף איננו זכאי להעביר את המילונים לידיהם. כמו כן, ספק אם הנתבעים היו יכולים לבטל את העיסקה, לאחר שהבנק פתח לבקשתם כתב אשראי דוקומנטרי לטובת צד שלישי (חברתA.P.P  הסיגנפורית). בנסיבות אלו - כאשר הנתבעים רכשו את המילונים מאדם שלא היה זכאי להעביר את הבעלות בהם - מתעוררת השאלה האם עומדת להם ההגנה של "תקנת השוק", או ההגנה שבסעיף 12 לחוק המיטלטלין.

 

55.       סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 קובע כדלקמן:

 

            "תקנת השוק

נמכר נכס-נד על-ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

 

השאלה הראשונה המתעוררת בהקשר זה היא, האם "תקנת השוק" חלה על יצירה המפרה זכות יוצרים. אם חלה "תקנת השוק" על מוצר מפר, הרי שהיא מביאה לידי כך שהנכס עובר לידי הקונה נקי מכל זכות צד שלישי, והדבר עשוי לכלול גם נכס המוגן בזכות קנין רוחני של צד שלישי (זו דעתו של א. זמיר בספרו הנ"ל, בעמ' 714-715). בע"א 3912/90 Eximine S.A. נ. טכסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, בעמ' 72-73, נפסק כי מחובתו של המוכר להעביר לקונה את הממכר כשהוא נקי מכל "זכות אחרת", לפי סעיף 18 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, וסעיף 52 לחוק המכר (מכר טובין בינלאומי), התשל"א-1971, והדבר כולל גם זכות קנין רוחני של המוכר בנוגע לממכר. כב' הנשיא מ. שמגר מפנה בענין זה לספרו של א. זמיר, חוק המכר, התשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים, ג. טדסקי עורך, התשמ"ז), בעמ' 374, בו נאמר בהקשר לסעיף 18 הנ"ל כי:

 

"זכותו של האדם השלישי איננה חייבת להיות בממכר עצמו. אם, למשל, יש בממכר או בהעברתו לקונה משום הפרה של זכות קניין רוחני, כגון פטנט, זכות יוצרים או סימן מסחר, זוהי אף הפרת סעיף 18(א) ביחסי המוכר והקונה".